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基本信息

主办单位：中国法学会

出版周期：双月

ISSN：1003-1707

CN：11-1030/D

出版地：北京市

语种：中文

开本：大16开

邮发代号：2-544

创刊时间：1984

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专辑名称：社会科学I

专题名称：政治军事法律综合

出版文献量：4077 篇

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总被引次数：174709 次

评价信息

（2018版）复合影响因子：12.503

（2018版）综合影响因子：7.038

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1992年(第一版),1996年(第二版),2000年版,2004年版,2008年版,2011年版,2014年版,2017年版;

期刊荣誉：

社科双效期刊;首届全国优秀社科期刊;第三届(2005)国家期刊奖获奖期刊;

收录论文范文

正当防卫中的“误判特权”及其边界

摘要：我国的正当防卫研究亟需改变“重要件内容、轻判断标准”的现状。根据赋权事由与免责事由的区分,正当防卫客观要件判断标准的争议焦点在于,在主观认知与客观事实不符的情况下,是否应当肯定行为人在一定范围内仍享有以受损者的忍受义务为特征的侵入权利。正当防卫误判特权的边界,应当根据归责原理来加以划定:首先,当行为人对侵害的存否发生误判时,由于受损方并未通过任何违法行为制造利益冲突,故应坚持事后的判断标准,否定行为人享有误判特权。其次,当行为人对侵害的严重程度和是否仍在持续发生误判时,由于利益冲突的出现可归责与受损方,故应当采取防卫人个人化的事前标准,在合理误判的范围内承认防卫人享有误判特权。

关键词：正当防卫; 误判特权; 判断标准; 防卫限度;

一、问题的提出

2018年8月27日在江苏省昆山市发生的于海明致刘海龙死亡案,又一次使正当防卫成为公众和法学界聚讼纷纭的话题。12018年9月1日,昆山市公安局在商请检察机关提前介入后发出通报,认定于海明的行为成立正当防卫、不负刑事责任,并据此撤销案件。2警方对本案的处理结论赢得了社会舆论几乎一边倒的欢呼与喝彩,案发之初出现的种种争议似乎也随着警方通报的发布而归于平息。在笔者看来,尽管于海明案在司法程序上已经尘埃落定,但刑法理论界却有必要以此为契机开启并推进正当防卫领域中一个重大基础性问题的研讨。本案中,引起争议的关键事实在于:于海明在成功抢到砍刀后对刘海龙连续多次实施的砍击,发生在刘已不再握有凶器、也没有继续实施明显暴力侵袭的情况之下,其中有两次砍击还发生在刘转身朝宝马车跑去的过程中。于是,在于海明持刀砍杀之时,究竟是否存在着严重危及其人身安全的不法侵害,就成为决定他的行为能否成立正当防卫的关键。众所周知,作为紧急权的一种,正当防卫往往发生在千钧一发、刻不容缓的危急时刻,不仅预留给行为人思考和反应的时间极为有限,而且还会使行为人处在精神紧张、情绪激动的心理状态之中,从而令其辨识和决断能力出现下降。因此,行为人对于不法侵害之存否以及不法侵害之强弱的判断,有时就会与现实状况发生偏离。在防卫人存在误判的情况下,究竟应当站在哪一时间点、根据何种事实来认定正当防卫的前提要件和限度要件呢?

我国刑法理论关于正当化事由的研究存在一个突出的短板,即“重成立要件的实体内容、轻成立要件的判断标准”。与构成要件领域内对危险判断标准的争论盛况形成鲜明对比的是,学界鲜有对判断正当防卫客观要件所需的资料、时点与立场展开系统探究的努力。不过,纵观现有的学术文献和司法判例,对此问题大体存在以下两种基本倾向:

(一) 事后标准说

我国刑法学通说在论及防卫起因要件时,强调:“正当防卫的起因是指真实存在的不法侵害,而不是指侵害表示,更不是指主观想象的或主观推测的不法侵害。如果行为人把不是不法侵害的行为误认为不法侵害进行了防卫,这种行为不是正当防卫,而叫假想防卫。”3同时,不少学者在论述防卫限度要件时也指出:行为是否符合防卫限度,应当运用客观的标准,综合考量案发当时的全部事实情况,对防卫行为与不法侵害各自的性质、手段、强度进行全面的分析比较;一旦确定在客观上只需使用明显比现实的防卫行为更为轻微的反击手段即足以有效制止不法侵害,就应当认为行为人的防卫行为超出了防卫限度许可的范围,若防卫人在行为当时不可能认识到这一点,则可根据意外事件排除犯罪的成立。4冯军教授最近发表的关于江苏省昆山市于海明案的评论,也明确秉持了事后标准说。他认为:刘海龙在被于海明第一刀砍成致命伤之后,就已经在实际上丧失了继续侵害的能力,故至少从于海明继续砍刘海龙左臀部的第二刀开始,于的伤害行为都是不必要的过当行为;即使于海明误以为对方仍具有行凶的能力和意图,即便该认识错误不可避免,也不能改变其行为的过当性质,仅仅影响其防卫过当的法律后果。5在司法实践中,也存在支持该立场的判例。

案例1:2013年8月26日晚,金合仓纠集陈福朋等携带两把砍刀,来到一丧户家意图伤害守夜的金某某。金合仓看到金某某正在临时搭建的棚架下与周某某等人打牌,便持砍刀冲上前朝金某某后颈部砍了一刀,金某某被砍后立即起身逃跑。金合仓和陈福朋各持一把砍刀在后追砍,金某某躲到周某某身后并操起旁边一长板凳挥舞抵挡。金某某持长板凳冲顶金合仓,双方倒在圆桌下的地面上互相扭打。陈福朋在旁持砍刀砍向金某某。与此同时,当晚守夜的周某甲、程某、钱某甲先后过来各拿起一长板凳上前拦阻陈福朋和金合仓。同时,金某某起身后手持长凳砸打金合仓,金合仓随后起身持刀退向雨棚外,金某某等人持长板凳追出。金合仓退至距雨棚出口十余米的道路西北侧绿化人行道时,因体力不支被砸打后受伤倒地。金某某随即持长板凳继续砸金合仓头面部数下。金合仓后经抢救无效死亡。

对于本案,一审法院认定被告人金某某在金合仓倒地后持长板凳朝其头面部砸击数下致其死亡的行为属于防卫过当,并以故意伤害罪判处金某某有期徒刑5年。金某某在上诉意见中辩称:自己在守丧时无故遭遇金合仓等人持砍刀砍击肩颈等要害部位,在严重受伤后才持板凳反击,而且己方在力量和工具杀伤力方面明显处于劣势,完全是在仓皇、惊恐的状态下将行凶者砸击致死,符合正当防卫的成立要件。二审法院未采纳该意见,其理由在于:根据现场监控以及多名证人的证言,金合仓退出雨棚时其力已竭,金某某身旁已有他人相助,无论从人员数量还是个人身体状况来看,金合仓的暴力侵害已经受到有效压制,不足以再严重危及金某某的人身安全。6可见,法院在认定不法侵害是否继续进行时,有意识地排除了行为人的主观判断,完全以事后查证的客观事实作为判断的依据。

(二) 事前标准说

近年来,以周光权教授为代表的部分学者提出:对正当防卫的所有客观要件均应立于事前的时点、站在理性第三人或曰社会一般人的角度来加以认定;即便事后发现行为人的认知与客观事实不符,但只要理性第三人在当时情境下会作出与行为人相同的判断,则应以行为人的认识为准认定正当防卫的客观条件已经具备。7针对晚近出现的多个热点案件,出于克服我国正当防卫理论和实践中长期存在的“唯结果论”积弊的需要,越来越多的学者开始强调,在判断正当防卫的要件时,应当立足防卫人的视角,设身处地地充分考虑紧急状态对行为人判断、反应和行动能力所带来的影响,不可强人所难、以全知全能的标准相苛责。8一时间,倡导事前标准说的呼声似有渐趋高涨之势。司法实践中也有判例持类似的见解。例如,于海明案的警方通报指出:“司法实践中,考量是否属于‘行凶’,不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断,更不能以防卫人遭受实际伤害为前提,而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。”9又如:

案例2:2015年1月18日4时许,阮某酒后携带刀具,从武鸣县城乘车与另两人到被告人苏某的家门前,打砸苏某家的大铁门,对苏某、苏某甲等人进行威胁。苏某、苏某甲下楼后与阮某发生争执,苏某乙打电话报警,阮某见状持刀去追苏某乙。苏某随后拿起一根扁担,想制止阮某。阮某边骂边持刀朝苏某捅刺,苏某则用扁担朝阮某打去。扁担裂成两半后,苏某将扁担扔掉。阮某仍持刀冲向苏某,苏某拾起地上的旧水泥砖打中阮某头部,阮继续持刀朝苏某捅刺。苏某即捡起另外一块水泥砖朝阮的头部打去,阮某被击中后慢慢斜倒下去。苏某将手中的水泥砖再次砸向阮某,击中其头部,造成阮某受重伤经抢救无效死亡。经鉴定,阮某系左颞枕部遭钝性打击后致重型颅脑损伤死亡。

一审法院认定被告人的行为属于防卫过当,以故意伤害罪判处其有期徒刑3年、缓刑3年。检察院针对该判决提起抗诉,认为:当阮某被苏某打中头部跌倒后,事实上已经丧失了继续侵害的能力,既然现实的、正在进行的不法侵害已不复存在,那么苏某持水泥砖再次击打阮某头部的行为就不具有防卫的性质,而是报复性的故意伤害。二审法院裁定驳回抗诉、维持原判,理由是:一方面,在双方对打的过程中阮某的尖刀始终未离手,故苏某认为如不奋起还击,阮某会再次起身事实侵害,这种判断符合正常人的心理态度,具有合理性,故应认定不法侵害于当时仍在继续进行,苏某实施防卫行为是适时的;另一方面,苏某在明知阮某已经受伤倒地暂时无反抗能力的情况下,继续用水泥砖砸击阮某,该防卫行为已超过足以制止不法侵害所需要的强度并造成了重大损害,故属于防卫过当。10

从我国理论研究和司法实践的现状来看,刑法学界关于正当防卫成立条件之判断标准的探讨,亟待着力回答的核心问题主要有以下两个:

第一,不同判断标准的争议焦点究竟何在?如前文引述的学说和判例所示,人们支持事前标准说的一个重要论据是“法不强人所难”,即认为只有立足于行为当时的情境之中、以一般人的认知能力为标准去判断正当防卫的要件,才能避免以“事后诸葛亮”的姿态对处于紧急状态下的行为人提出超越其能力所及范围的要求。但这一说法恐怕失之武断。因为,无论是事后标准说还是事前标准说,都对行为人判断能力的有限性给予了充分的考量,只不过二者考虑该因素的具体路径存在差异。具体来说:事前标准说将认知能力因素内置于正当防卫客观要件的判断之中,主张只要行为人对事实的误判无可避免,即应“将错就错”,直接以行为人主观认识的情况肯定正当防卫的成立。唯有当行为人对误判负有过失时,才能按照事实认识错误的原理追究其过失犯的刑事责任。与此相反,事后标准说则将认知能力因素定位在正当防卫客观要件的判断框架之外。在确定不法侵害存否以及强弱时,该说的确丝毫不顾及行为人的心理状态和辨识能力;但是,即便在基于纯客观的立场认定行为不符合正当防卫客观要件的情况下,该说也绝没有径行肯定行为人有罪,而是进一步依照事实认识错误的原理,视行为人对不当损害结果是否具有预见和避免的能力,来决定其行为是否构成过失犯罪。由此可见,在行为人对误判的发生缺乏避免可能性的情况下,无论是事后标准说还是事前标准说都拥有行之有效的出罪机制。11既然如此,我们就有必要首先追根溯源,切实弄清不同认定标准之间的真正差别和实质争点。

第二,确定正当防卫要件判断标准的实质依据是什么?就我国现有的研究成果来看,无论是事前标准说还是事后标准说,大多仍停留在较为表面和粗糙的论述之上,往往只是满足于就事论事地宣示自身立场,而未能站在犯罪论构造和紧急权体系的高度,对支撑各自立场的理论基石展开系统和深入的分析。正是基础性研究的相对缺失,不仅使得审判实践对相关问题的处理呈现出盲目、随意的乱象,而且导致学者自身的立场有时也出现摇摆不定、前后不一的情况。例如,虽然陈兴良教授在总体上倾向于事后标准说,但他同时又认为:“我说在考察正当防卫的必要限度问题上采取客观标准,不是说把防卫人的主观因素一概排除在我们的视野以外。……对于这些由于个人的主观素质的差异所带来的对不法侵害的反应的差别,我们在考察正当防卫必要限度的时候,不能不加以考虑。在这个意义上,笔者认为,在考察正当防卫的必要限度问题上,仍应坚持主观和客观相统一的原则。”12问题是,如果将防卫人的主观认识和意图纳入防卫限度的判断之中,就不可避免地面临着当主客观不一致时究竟以何者为准的追问,而一旦在这个问题上作出了偏向行为人素质和能力的抉择,则势必倒向与客观标准背道而驰的事前标准说。可见,只有揭示出用以指导确立防卫条件判断标准的深层次理论根基,才能保证判断标准的稳定和一贯。

二、争议焦点的探寻与理论基础的确定

(一) 赋权事由与免责事由的区分

我国传统刑法理论习惯于把正当防卫、紧急避险称为“排除犯罪性事由”13或者“排除社会危害性事由”。14这实际上忽视了在出罪事由内部进一步区分赋权事由与免责事由的必要性。所谓赋权事由,是指法律在特定情形下授予行为人以侵犯他人法益的权利,从而使得该行为及其造成的结果均获得法秩序的肯定性评价。既然赋权事由不仅能使行为人获得无罪判决,而且还能令其享有获准侵犯他人法益的权限,那就说明,该事由直接关乎公民自由空间的边界,它“不但为行为人免除了负担,而且还给受害人增添了负担”。15在这种涉及公民基本权利界限的根本性问题上,不能止步于单纯刑法领域中罪与非罪的判断,而必须立于以宪法为统领的全体法秩序的视野下展开通盘考量。因此,赋权事由不是刑法独家评价的结果,而是经过各个部门法一致认可后的产物。

免责事由指的是,行为人并不享有损害他人法益的权利,其行为造成的损害结果始终受到法秩序的否定性评价,只不过由于该结果的发生对于行为人来说缺乏避免可能性,故不可归责于他。 “立法者放弃运用刑罚手段来制裁某一举动方式,这并不必然意味着他容许该行为存在。”16就免责事由来说,无论是汽车司机在根本不可预见的情况下导致某路人死亡,还是精神病人在无法辨认和控制自己行为的情况下将他人杀死,该行为之所以无罪,并不是因为汽车司机与精神病患者获得了剥夺对方生命的权利,17而仅仅是基于责任原则和一般预防这两项专属于刑法领域的价值考量。由此可见,免责事由完全发端于刑法特有的目的理性之中,这也决定了其适用范围基本上只能局限在刑法领域之内。

既然在赋权事由中,行为人获得了损害他人法益的权利,那么与此相应,受损者的法益便在一定范围内失去了法律的保护,他有义务对行为人的权利行使行为加以忍受,既无权向对方展开反击,也不得将损害转嫁给第三人。可是,就免责事由来说,由于行为人并不享有侵犯他人法益的权利,受损方的法益始终处在法律的保护之下,故受损方并无忍受义务,这就为他通过行使紧急权保全自身法益留下了空间。

(二) 正当防卫属于赋权事由

在德国刑法学界,以赫茨贝格 (Herzberg) 、弗里施 (Frisch) 、弗罗因德 (Freund) 为代表的部分学者主张,包括正当防卫在内的正当化事由只是一种单纯的行为许可 (Handlungserlaubnis) 。具体来说,正当化事由的功能仅仅在于说明,“一个原本因符合构成要件而受到禁止的举动,是否由于某种情形的特殊性而不再是 (足以引起刑罚后果的) 受禁止的举动”。18它的成立并不意味着行为人对他人的法益享有侵入的权利 (Eingriffsbefugnis) ,也不意味着受损的一方负有忍受的义务。从这一点来看,正当化事由本质上就是“被容许的风险” (下文将这种观点简称为“单纯行为许可说”) 。19但笔者认为,正当防卫是一种典型的赋权事由,单纯行为许可说将正当防卫与被容许风险相提并论的说法,是站不住脚的。

第一,综合各个部门法的相关规定来看,正当防卫的法律效果绝不止于消极出罪,而是积极地使行为人获得了受全体法秩序肯定的权利。首先,尽管《刑法》第20条为正当防卫设定的法律后果仅仅是“不负刑事责任”,但在我国《刑法》创制和修改的过程中,立法者始终认为,正当防卫属于“公民的一项合法权利”。20其次,我国民法和行政法规范也对正当防卫与被容许风险的法律后果作出了明确区分。《侵权责任法》第30条规定:“因正当防卫造成损害的,不承担责任。”与此相对,按照《道路交通安全法》第76条第1款第 (二) 项的规定,“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,……机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。”可见,即使机动车驾驶者在驾车时完全遵守交通规则,对于事故的发生毫无预见和避免的可能,也需要在一定范围内承担赔偿责任。21

第二,被容许的风险在本质上属于免责事由。被容许风险的概念,是在现代工业社会高速发展的背景下应运而生的。道路交通、工矿生产要满足社会经济的需要,就不可避免地带有一定的风险,而且这种风险将随着运输和生产活动效率的提升而增高。本来,一切有意遵守刑法上行为规范的公民,都有义务将自己遵守规范的能力维持在一定的水平之上;如果他在力所能及的范围内因缺少必要的小心谨慎而不当地削弱了自身的规范遵守能力,则刑法可以就出现的法益损害结果向该公民发出责难,认定其违反了注意义务。22不过,假如完全按照个人预见和避免能力的标准来确定注意义务,那么相关活动的运行效率必然只能徘徊于极低的水平之上。因此,在技术进步和危险增多相生相伴的现代社会,为了保障经济与科技的正常发展,有必要容忍公民在从事风险业务时预见和避免损害结果的能力在一定范围内出现下降。23这便是刑法上被容许风险的实质。可见,所谓被容许的风险,并不是指某种法益侵害的危险和结果得到了法秩序的认可,而是指行为人的注意能力在一定范围内出现减降的状态不具有规范上的可谴责性,它在法律属性上与正当防卫有着本质区别。

第三,将正当防卫理解为一种单纯行为许可的做法,有混同违法阻却事由与责任阻却事由之虞。既然大多数支持单纯行为许可说的学者均无意废弃不法与责任相分离的构想,那么该说的提出按理就不应当对这种阶层划分构成威胁。然而,失去了侵入权利的正当化事由,实际上已经难以和责任阻却事由划清界限。一般认为,正当防卫杀人与无责任能力者杀人的差别在于:在前一情形中,容许性规范的介入使得“禁止杀人”的行为规范不再适用于具体个案,故相关的杀人行为已归于合法;在后一情形中,“禁止杀人”的行为规范依然发挥着效力,这使得相关的杀人行为始终保持着受法律禁止的属性。24不过,两种杀人行为在法律上所获评价的差异,必须最终落实到不同的法律后果之上,否则就只是纸上谈兵。合法与违法行为之间的差别,最集中地体现在其他公民对该行为是否享有紧急防御权的问题上。通说认为,针对由无责任能力者所实施的侵害行为,其他公民有权进行正当防卫,但其防卫权需要受到一定的限制,例如防卫人应当首先选择退避、应当更为严格地把握防卫强度等。25如果认为,正当防卫杀人只能获得行为方面的许可,那就意味着,虽然该行为的行为无价值由于正当化事由的成立而被取消,其结果无价值却依然留存。针对缺少行为无价值但具备结果无价值的举动,有的学者主张可以进行有限制的正当防卫,有的学者则认为只能进行防御性紧急避险。26若赞同前一观点,则正当防卫的杀人行为与无责任能力者的杀人行为在法律后果上完全一致;即便支持后一观点,由于防御性紧急避险权与受到了种种限制的正当防卫权之间并无本质的区别,27故两种行为的法律后果也没有实质差异。可见,一旦在违法阻却事由中去除了侵入权利,正当化事由在实际的法律后果上就与责任阻却事由相差无几,不法与责任的界分也势必难以为继。事实上,即便是一些力主摒弃“不法—责任”阶层划分的学者,也不得不承认,侵入权利以及与之紧密相伴的受损方忍受义务,是正当化事由不可抹杀的本质特征。28

如前所述,在行为人对误判的发生不负有过错的情况下,事后标准说与事前标准说在定罪问题上殊途同归,二者将分别以意外事件和正当防卫为依据达到排除可罚性的效果。尽管意外事件和正当防卫同属出罪事由,但二者在法律性质上却大相径庭,前者乃植根于刑法专属领域的免责事由,后者则源自于全体法秩序、包含了侵入权利的赋权事由。于是,同样是在行为人对误判的发生没有过错的情况下,行为人按照事前标准说所获得的待遇明显优于事后标准说。因为,一旦根据事前标准认定相关行为成立正当防卫,那么由防卫权所产生的受损方的忍受义务,即可从根本上断绝受损方以及第三人通过行使正当防卫、紧急避险等紧急权实施反击的可能。但是,假若遵从事后标准说将相关行为定性为意外事件,则受损方及第三人对之并无忍受义务,他们至少有权对行为人采取防御性紧急避险,相应地,行为人对该紧急权给自己带来的损害反而需要承担忍受的义务。29 至此,事前标准说与事后标准说的争论焦点终于浮出水面:在正当防卫的判断中,能否以及在多大范围内能够赋予行为人“误判特权”,从而使其在主客观不一致的情况下并非仅依据免责事由出罪,而是能够依据赋权事由享有对他人的侵入权利呢?

(三) 归责原理、风险分担与误判特权

刑法中的归责判断具有两方面的意义:其一,确定行为人是否成立犯罪。即,从刑法上来说,能够将他人遭受的某种损害归责于行为人,这是行为人承担刑事责任的关键。其二,确定行为人在利益冲突中的值得保护性。根据“自我决定权的反面就是自我答责”30的思想,若某人是在对风险有确切认知和实际支配的情况下自愿置身于风险之中,则此人的法益在自陷危险的限度内不再值得保护,该风险给他造成的损害应当由其自行承受。31紧急权发生在不同主体的利益冲突之中,而这种冲突的最终消解需要以牺牲其中一方的法益为代价。冲突一方对于利益冲突之发生负有的责任越大,则意味着他对于利益冲突可能给自己带来的种种风险越需要自负其责;于是,法律就越有理由要求他为平息该冲突支付成本,也越有理由在消除冲突的过程中撤销对其法益的保护。因此,利益冲突的发生是否以及在多大程度上可归责于某一方,就成为确定该公民的法益是否以及在多大范围内不再值得保护的决定性标准。32由于紧急权的成立意味着法律为受害人的法益所设置的保护屏障在一定范围内被撤除,33故紧急权体系的建构须以归责原理为基础。

第一,如果某人以违反法义务的方式一手制造了利益冲突,那就说明利益冲突的产生完全可归责于他。在为消除冲突所必要的范围内,该人法益的值得保护性原则上将归于消失。由此产生了最为强势和凌厉的紧急权——正当防卫。

第二,若某人并未现实地实施违反法义务的举动,只是在客观上引发了利益冲突的局面,则利益冲突之于他的可归责程度就会较前一种情形有所减弱。因此,在为消除冲突所必要的范围内,该人法益的值得保护性将出现明显的下降,但并未完全消失。这便产生了强势程度略逊于正当防卫的紧急权——防御性紧急避险34。

第三,如若利益冲突的出现完全不可归责于某人,那么原本并不允许强令他承担为消除该冲突所需付出的代价。唯有根据现代法治国普遍承认的社会团结原则,35才能在极为严格的条件下例外地承认可以由无辜第三人担负有限的牺牲义务。这就是所受束缚最多、行使强度最弱的紧急权——攻击性紧急避险。

由此可见,行为人侵入权利的范围取决于受损方法益的值得保护性,而受损方法益的值得保护性又取决于受损方对于利益冲突的可归责性。这为正当防卫误判特权问题的解决提供了启示。正当防卫领域内值得研究的误判类型主要有三种:其一是侵害实际上未发生,行为人误以为有;其二是侵害实际上较轻,防卫人误以为较重;其三是侵害实际上已结束,防卫人误以为还在持续。从纯客观的角度来看,行为人的行为要么损害了非不法侵害人的利益,要么给侵害人造成的损害超出了为制止侵害所必需的限度。这时,对于防卫限度的判断究竟是采取事前还是事后标准,就涉及到如何就上述损害结果在防卫人和被防卫人之间进行风险分担的问题。36本来,按照犯罪判断的基本思维,应当首先确定行为人认识或者应当认识的对象是什么,然后再考察行为人是否认识或者是否能够认识该对象。作为主观要件的行为人认知和作为客观要件的认知对象应当是截然分离的;若认知与其对象发生偏离,本无以主观认知改变客观对象之理,而只能依照认识错误的原理加以处断。事后标准说正是基于这一思维,通过拒绝承认行为人享有防卫权、仅使其免于刑事责任,从而令行为人承担了相对更多的风险。

与此相反,事前标准说则授予行为人以一定的误判特权,直接根据行为人的主观认识将客观上不存在侵害的情形拟制为有侵害,将实际较轻的侵害拟制为重侵害,将已结束的侵害拟制为仍在持续的侵害,从而按行为人想象的情境取消被防卫者法益的值得保护性,要求他为行为人造成的损害承担忍受义务。这样一来,由误判所产生的风险就更多地落到了被防卫人的头上。既然误判特权的成立。将使得防卫行为受损方忍受义务的成立基础从现实存在的事实扩大至行为人主观想象的情境,那么为了防止防卫权无限扩张,为了避免受损方遭受不公正的待遇,就必须使行为人的误判特权与受损方在法律上的答责相关联。于是,行为人的误判是否以及在多大程度上可归责于由被防卫人所实施的、引起了利益冲突的违法行为,就成为划定行为人误判特权边界的关键。

三、类型1:关于侵害存在与否的误判

关于是否存在不法侵害的判断,必须坚持以事后查明的客观事实为标准。只要某人并未以现实的不法行为引发利益冲突,就不应承认行为人享有误判特权。

1.由正当防卫的赋权事由属性所决定,对其前提要件的认定必须侧重于对受损者一方利益的保障,而不能一味强调行为人判断能力的有限性

全面事前标准说主张对于正当防卫的一切客观成立要件均应采取行为时的判断标准,该说以规范论为基础,其基本的论证逻辑是:禁止和命令规范是犯罪构成要件的基石,其任务在于告知公民不得为和应当为何种举动;与此相对,容许规范则是正当化事由的基石,作为禁止和命令规范的反面,其功能在于宣示公民有权实施何种举动。这两类规范相互补充,共同构筑起了刑法上行为规范的完整内容,它们通过引导和调控公民的行为,从而最终实现了刑法保护法益的目的。既然人们一致认为,禁止和命令规范所提出的要求不得超出规范对象者能力所及的范围,那么同样地,在容许规范的适用过程中,也应当对规范对象者认识能力的局限性予以充分考虑。37一言以蔽之,“刑法上的行为规范,不论是禁止和命令规范也好还是容许规范也罢,只有当站在事前的时点、从规范对象者的角度来看其前提要件具有认识的可能性时,这些规范才可能得到遵守,进而也才具有意义。”38

这一见解可能还存在疑问,因为它忽视了前述赋权事由与免责事由的区分。不难看出,该说的立论前提在于:容许性规范就是禁止与命令性规范的反面,“容许性规范所包含的行为=不违反禁止与命令规范的行为”。但是,这一命题本身恰恰难以成立。不违反禁止与命令性规范的行为实际上包括两类: (1) 不可归责的法益侵害行为。根据“超出能力所及范围的义务无效” (impossibilium nulla est obligatio) 的原则,只有当行为人有能力履行禁止和命令规范所设定的义务而拒不履行时,才能认定他违反了规范。 (2) 符合容许性规范的法益侵害行为。容许性规范通过在特殊情况下授予行为人以侵害他人法益的权利,从而使得原本受到禁止的行为被例外地取消了规范违反的属性。可见,只要将不可归责的法益侵害行为排除在规范违反的范围之外,就已经充分地展现了对公民有限认知能力的关照。所以,践行“法不强人所难”的精神,这并不是容许性规范的特有任务所在。39

作为赋权事由的基础,容许性规范的功能并不限于否定行为的违法性,更在于赋予其一种积极的规范评价。根据《宪法》第33条第2款和第51条所确立的自由平等原则,任何侵犯他人法益的行径均为法所不容。如果某种法益侵害行为只是成立免责事由,那么这仅仅排除了该行为成立犯罪的可能,却并未使受损方的法益处于不受法律保护的状态,法秩序依然为他保留了行使紧急权、向行为人请求损害赔偿等救济途径。可是,若某种法益侵害行为成立赋权事由,则意味着国家在一定范围内撤销了对受损方法益的保护,从而断绝了他寻求私力和公力救济的可能。法治国的一个基本要求是:“在诸如基本人权的问题上,宪法和法律必须防止一个社会以多数人的名义随意干涉和侵害。”40一旦以行为当时一般人认识的事实作为正当防卫前提要件的判断基础,那就意味着:只要社会上的多数人在当时都会一致断定某人正在实施不法侵害,即便此人实乃无辜的守法公民,他也百口莫辩,唯有对他人以防卫之名对自身法益造成的损害忍气吞声。这样一来,法秩序对公民基本权利的保障就失去了确定性和平等性,这是任何法治社会都不能接受的。正是由于容许性规范不但要为行为人提供行动指南,更涉及到重新划定法律对受损者法益的保护区间,所以它就不能像免责事由那样只是片面地专注于行为人一方的认识和行动能力,更要审慎地顾及受损者一方的利益。

2.仅依据受损方的举动与行为人误判的产生具有事实因果关系这一点,并不足以推导出行为人享有误判特权的结论

有的学者意识到了全面事前标准说的弊病,便试图在该说的基础上进行调整,主张应当根据侵害的假象是否可归责于受损方,来决定对防卫前提要件究竟是采取事前还是事后的标准 (下文将这种观点简称为“限制的事前标准说”) 。具体来说: (1) 如果受损方的某个举动与行为人产生不法侵害正在进行的错觉之间有因果关系,那么,即便该举动不违法,误判的风险也应当由受损一方自行承担。例如:在一个人迹罕至的地下停车场内,H看见在楼梯出口处,蒙面人A正举起一把消音手枪瞄准了一名弯腰探向汽车后备箱的司机B。H以为A意图射杀毫无防备的B,遂快步冲上前猛力将A撞开,导致A从陡直的楼梯口跌下身亡。事后查明,A所使用的是一把玩具手枪,他和B当时正在为一部侦探电影的演员遴选比赛作排练 (以下简称“侦探电影案”) 。在本案中,既然H的误解完全是A自己一手造成的,那么A就必须为由此招来了他人的防卫行为而自食其果。 (2) 只有当侵害的假象完全不可归责于他受损方时,才应当采取事后标准,否认行为人享有防卫权。41

限制事前标准说将正当防卫判断标准的选取与归责概念相关联,笔者对这一基本思路深表赞同。但该说所使用的具体“归责”标准,却无力担负起划定误判特权边界的重任。因为,能够影响受损方法益的值得保护性的,只能是法律而不是日常生活或者伦理道德意义上的归责。依照《宪法》第51条的规定,公民的行动自由仅仅止于对“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的损害。反过来说,只要公民的行为没有侵害到他人的利益,那么不论该行为是否违反伦理道德、是否会引起社会其他成员的疑惑和不快,国家都不能对其自由加以扣减,也不能降低对其法益的保护力度。在“侦探电影案”中,在一处不至于滋扰他人的僻静场地进行表演练习,该举动没有对任何人的利益造成损害,所以它完全处在A和B的行动自由空间之内。可是,限制的事前标准说却为这种自由行使行为配置了与真实的不法侵害行为完全相同的法律后果,使一名为实现演艺梦想而从事正常排练活动的业余演员,在法律上遭遇到了与谋杀犯罪人毫无二致的处境。在法律上,公民只有义务不去实施违法行为,却没有义务进一步给自己的合法行为装扮上清白无辜的外观。若公民在行使自由的过程中,除了要避免自己的行为给他人现实地造成损害之外,还要时时处处保证自己的合法行为看上去“像合法行为”,那就意味着一切容易引起他人不安和误解的合法举动,都应当如同真正的违法行为一样被彻底杜绝。于是,公民的自由空间势必遭到令人难以忍受的大幅缩减。因此,在受损方未实施任何违法举动的情况下,不论侵害的假象是否可归因于他,受损方的法益均始终处在法律的完整保护之下。

3.事后检验所遇到的查证困难,并不是在防卫前提要件的问题上采取事前标准的理由

以德国帝国法院的一则著名判例为例。案例3:森林管理员E发现了一名配有枪支的偷猎者F,便向他鸣枪示警,勒令其立即放下武器,但F却持枪转身往后方跑去。E为免遭F的袭击,开枪击中了他的腿部。帝国法院认为:在当时情形下,若E稍有迟疑,他遭遇对方袭击的危险就会上升。因为F有可能会找到一处有利的遮挡地形,或者利用E猝不及防的时机朝他射击。故应当认定E在行为当时面临着正在进行的不法侵害。42

持全面事前标准说的学者提出:“‘成功的’反抗措施打断了行为的进程,这是正当防卫的实质所在。事后判断标准所遇到的困境就在于,危险性是否会转化为现实的法益侵害行为,这在事后往往是无法确定的。”43譬如,在案例3中,F在向后退却时既可能为了避免被捕而逃之夭夭,也可能是想迅速退守至某个隐蔽之处,以便向E展开攻击。44可是,行为人先下手为强的防卫举措使得事态的发展就此归于中断,行为所包含的多种可能性也终局性地失去了转化为现实的机会。于是,被防卫者当时的真实意图究竟为何、行为是否真的会朝不法侵害的方向迈进,就成为悬案,要想在事后获得确定的答案几无可能。因此,对于不法侵害存在与否的认定,只能立于行为当时来进行45。

但这一观点是难以成立的。一方面,不可否认,在被防卫者的举动含有多种可能性的场合,如果行为人稍加耽搁或者犹豫,那么一旦不法侵害真的到来,则有效制止侵害的时机往往已一去不返;所以,从事前立场出发肯定不法侵害的存在,的确实现了对行为人一方利益的充分保障。但是,作为锋芒最为强劲的一种赋权事由,正当防卫犹如一把双刃剑,它在授予防卫人以有效保护法益之利器的同时,也构成了对被防卫者一方利益的重大损害。因此,我们在确定正当防卫的前提要件时,不能一味只想如何使防卫人的行动更为有效和便利,从而置被防卫者的利益于不顾。只有在证实了被防卫者的确意图实施不法侵害的情况下才能允许行为人行使防卫权,这正是鉴于正当防卫权自身特殊的凌厉性而对防卫人与被防卫人双方利益进行理性权衡后得出的必然结论。46另一方面,事后判断标准并不会陷行为人于束手待毙的绝境。因为,作为紧急避险前提要件的“危险”,其可能存在的时间跨域宽于“正在进行的不法侵害”。47假如事后难以确定被防卫者当时的真实意图,那么应当以事后能够查明的行为当时存在的全部客观事实为基础,考察行为时是否存在明显的危险倾向,即是否一旦不当机立断采取措施,则在下一时间点就有较大可能出现难以被有效制止的侵害行为。在案例3中,尽管最终无法确定F转身退走的真实意图,但在依法执行公务的森林管理员已经明确要求F放下武器并鸣枪示警的情况下,按照常理推断,如果F确实无意与E发生武力冲突,就应当立即就范,至少在放下枪支后再行逃窜,这样做并不会给他自己带来任何风险。既然F坚持携带枪支后撤,那便说明他在很大概率上并未放弃对E使用枪械的意图。故可以认为E面临遭到F开枪袭击的现实可能性。因此,E在“不得已”,即在穷尽了诸如逃避、警告等其他方法均无从有效消除危险的前提下,有权对F实施防御性紧急避险。

4.在不法侵害存否的问题上采取事前标准,将会使法秩序的评价陷入自相矛盾的境地

“当两个人的法益发生了冲突,双方为了保护各自的法益而‘相互搏斗’时,法秩序必须说明,随后赶来的警察应当采取有利于哪一方的介入措施。即,法秩序必须作出决断,参与扭打的双方究竟哪一方需要对法益损害加以忍受,哪一方不需要。”48可是,一旦站在事前的立场上去认定防卫的前提条件,则由于是否存在不法侵害都是从冲突双方各自的视角出发来加以判断的,所以就会出现防卫人与不法侵害人的法律地位完全一致的奇特现象。以前述“侦探电影案”为例:事前标准说主张,既然任何一名处在H境况下的理性第三人都会误以为A正在对B实施不法侵害,那就应当认为H将A撞下楼梯的行为成立正当防卫。如果将这一立场贯彻到底,那么当H冲向A的那一刻,由于任何一名处在A境况下的理性第三人也完全有理由相信H是不法侵害者,故假如A对H采取了暴力反击,则该行为同样也属于正当防卫。这就意味着,对于合法的防卫行为竟然还可以正当防卫,正当化事由行为人所拥有的权利居然和被评价为不法侵害者之人的权利不相上下。49这种自相冲突的结论根本无法为公民廓清合法与违法举动的边界,更遑论发挥事前标准说念兹在兹的行为导向功能。

四、类型2:关于侵害严重程度的误判

误判特权问题在防卫限度领域内具体表现为:虽然现实存在正在进行的不法侵害,但防卫人对侵害行为的强度和危险性作了过分严重的估计,进而采取较为激烈的防卫手段给侵害人造成了重大损害;从事后来看,防卫人当时其实只需采取更为轻缓的反击措施,就足以及时、有效地制止不法侵害。结合司法实践来看,关于侵害严重程度的误判大体呈现为以下两种情况:

(一) 侵害严重程度的误判案例

1.对侵害手段和工具存在误解

案例4:2015年1月3日15时许,被害人林某超来到二舅李某兴家中,向母亲李某英索要1万元。李某英说现在没钱,林某超便掏出一把黑色手枪 (经提取后发现是仿真手枪) 指着李某英的头部说,不给钱就开枪打死她。正在大门外的四名被告人李某某、李昌新、李某兴、李某敏见状便冲入客厅。情急之下,李某某从林某超后面用铁锤砸向林某超的后脑,林某超倒在地上。李某某四人上前按住林某超,林某超拼命反抗,李某某、李昌新两人用同一把铁锤击打林某超头部和胸部,李某兴、李某敏分别按住林某超的手脚,然后四人用绳子、铁链将林某超捆绑,用透明胶纸将其嘴巴封住,将他扛到隔壁老屋的一个房间里。次日早上,李某英发现林某超已经死亡。经鉴定,林某超是胸部受到钝性物体反复作用造成心脏破裂,引起心包填塞死亡。法院判决四名被告人的行为属于防卫过当,成立故意伤害罪。50

2.对侵害者意图存在误解

案例5:2008年1月18日凌晨3时许,朱某某与其妻正在家中睡觉,二人被家中的响声惊醒。朱某某到客厅观察未发现有人,随后听到厨房有撬窗的声音,即嘱咐妻子迅速拨打110报警,自己则从卧室电脑桌下取出一把大砍刀至客厅。这时,窗户的防盗网已被撬开,一名男子黎某某正往屋里爬。眼看他马上就要进屋,朱某某持刀向黎某某头部连砍数刀,黎某某被其同伙拽出窗外。经鉴定,黎某某硬脑膜破裂、脑组织膨出、脑挫伤,为重伤,属1级伤残。一审法院认定朱某某的行为系防卫过当,以故意伤害罪判处其有期徒刑3年;二审法院维持原判中定罪部分,但改判朱某某有期徒刑3年,缓刑3年。51笔者认为,对于不法侵害的严重程度应当采取防卫人个人化的事前判断标准,即应当将一名配备了防卫人认识能力的理性标准人置于行为当时的情境之中,以他所认识到的侵害事实作为判断防卫限度的基础。接下来,需要依次回答以下两个问题:其一,关于侵害严重程度的判断为什么不同于关于侵害存否的判断,应当采取事前的视角?其二,对侵害严重程度所进行的事前判断,为何不能以一般人而应以行为人能力为基准?

(二) 误判的可归责性与事前判断视角的选定

在防卫人对侵害强度发生误判的情形下,之所以需要采取行为当时的判断视角,从而将误判的风险更多地分配给侵害者承担,理由在于:

1. 正当防卫是其他公民代侵害人履行排险义务的行为,防卫人为此付出的合理额外成本,只能算在一手制造了冲突的侵害人账上

不法侵害的成立,意味着利益冲突是由被防卫者以违反法义务的方式引起的。故侵害人本来就在法律上负有停止侵害、排除冲突境地的义务。52假如侵害人自行履行了该义务,并在终止冲突的过程中付出了必要的成本,则该损失自然只能由他自己承担。若侵害人本人拒不履行该义务,而是由其他公民以防卫的方式出面制止了不法侵害,则可以认为是防卫者代侵害人履行了后者自己所负有的义务。从这种义务的代行当中,侵害人能够享有到一定的好处:一方面,一旦防卫人成功阻止了实害结果的发生,则侵害人的犯罪行为即止于未遂,他所承担的刑事责任就存在降低的可能;另一方面,在未造成任何损害的情况下,根据侵权责任法中“无损害即无救济”的原则,他还能免于担负民事损害赔偿的责任。既然如此,侵害人在从中获益的同时,也理应承受防卫人为平息这场利益冲突所可能给自己带来的种种风险。由侵害人与防卫人双方的信息不对称所决定,后者为消除冲突所需耗费的成本,往往会高于前者。具体来说:在侵害人自行消除冲突的场合,侵害者本人就是利益冲突的始作俑者,他对自身侵害行为的性质和强度均了如指掌,故能准确地将为制止冲突所需付出的代价降低到最低限度。然而,在其他公民通过防卫手段替侵害人履行该义务的场合,防卫人时常难以完全摸清侵害行为的底细,而只能从侵害的外观出发去大体推测其危险性。这样一来,防卫人在试图平息利益冲突的过程中,就不可避免地会因为对侵害事实缺乏了解,而不得不制造出比侵害人自己履行义务的情形相比更为高昂的排险成本。之所以如此,完全是因为最了解侵害实情的不法侵害者本人既没有亲自履行排险义务,又没有向代替他履行该义务的防卫人透露真相。因此,由防卫人合理误判所产生的这种额外成本,就不能由防卫人、而应当全部由侵害人自己来承受。在合理误判的范围内,防卫人有权采取在行为当时看来为及时、有效制止侵害所必要的反击措施,该措施给侵害人带来的一切损害皆可为正当防卫的合法化效果所覆盖。

2. 防卫人对侵害性质发生的合理误判,处在侵害人实际支配的区域之内

这里区分以下两类情形来加以分析:

第一,若侵害人蓄意制造假象引起对方误判,则误判风险自然可归责于他。对于抢劫、强奸、敲诈勒索等侵害来说,成功排除或者削弱对方的意志自由是实现侵害目的的关键所在。因此,使用虚假武器令对方产生自身生命和健康已危在旦夕的错觉,进而在恐惧心理支配下放弃反抗,就是一种理想的作案方式。这时,误判的形成本来便是侵害手段不可或缺的内在组成部分。在这种“极限施压”的侵害策略中,防止对方负隅顽抗的效果总是与刺激对方绝地反击的风险相伴。当受侵害者产生误判时,固然有可能如侵害者所期望的那样,受侵害者迫于压力不得不俯首帖耳,但也可能出现另一种情况,即受侵害者不甘束手就擒,为了摆脱险境而采取极端激烈的手段拼死抗击。既然超常的收益与超常的风险同时依存于这种以假乱真的侵害方式之上,那么一旦侵害人有意地选择这种方式,他就不能只是怡然享受由此所生的收益,而是同时也需要自行承担其中包含的风险。53

第二,即便防卫人的误判并非侵害者有意引起,但只要误判的发生处在合理 (即防卫人不可避免) 的范围之内,则侵害者对此至少已有所预见或者具有预见的可能性。受侵害人或者第三人之所以会对侵害行为的危险性发生误解,必然是因为其判断能力发生了下降,而认知能力出现减弱的原因不外乎在于:侵害发生的环境容易使人陷入惊慌失措、草木皆兵的精神状态,或者侵害以迅雷不及掩耳之势降临,给人留下的反应时间过于短暂。

例如,在案例5中,尽管黎某某等人只是意图入室盗窃,但他们选择的侵害情境却有两个特殊之处:其一,地点是他人的住宅内。“住宅在此已然并非简简单单的一种物理性建筑构造,而是承载了近代立宪主义精神的、个人及其家庭的一般私生活得以在其中自由展开的、实行私自治的物理空间。……住宅的那道有形或无形的‘门’由此构成人们的社会安全感在心理防线上的最后一道‘闸门’。”54因此,住宅作为公民最为私密的个人空间,作为公民最有理由期待享有绝对自由与安全的地方,一旦遭遇他人无故侵入,势必使其感受到自己的人身安全正面临无法预测和控制的威胁。其二,时间在深夜。夜晚的到来使得人类视知觉作用的领域大大缩小,随着对周围信息支配能力的骤减,人的安全感和判断力也会相应下降。对方入室究竟是为了单纯盗窃还是为了实施抢劫、杀人等暴力犯罪,是独自一人还是结伙而来,是徒手作案还是握有凶器,这一切对于突然从睡梦中惊醒的朱某某而言都缺乏准确预估的可能。在此情况下,由防卫人认知能力的减弱产生的误判风险亦可归责于侵害者: (1) 特定的作案时间、空间和对象都是侵害人自由选择的结果,他事先完全能够预见到这种时空条件会导致对方高估侵害的严重程度,从而做出与侵害的实际危险不相称的激烈反应。 (2) 许多侵害行为本来就具有几乎不受控制地溢出侵害人原定计划的风险。尽管按照事后的供述,案例5中的黎某某等人似乎只是意图盗窃财物,但司法实践中的大量案件却表明,诸多原本打算入室盗窃的犯罪人一旦遇到他人察觉、制止或者擒拿,会近乎本能地转为实施暴力侵害。事实上,恐怕就连黎某某等人自己也难以断言,如果他们成功入室后被屋主发现,就绝对不会为了达到取财或者逃脱的目的而诉诸暴力手段。诚如普珀 (Puppe) 所言:“若防卫人没能制止住侵害者,则侵害者的侵害行为究竟会到达何种程度,这无论是站在事后还是立于事前都是无法得到确定的。”55这种由侵害行为发展方向的不确定性所产生的风险,自然只能由侵害的发起者来承受。

3. 侵害人引起的误判,有时本身就足以升高侵害的客观严重程度。

在侵害人使用仿真武器实施抢劫等行为的场合,不法侵害绝非单纯只对财产法益构成了威胁。以案例4为例,尽管林某超所持的手枪不具有任何击发功能,但这并不意味着李某英仅仅面临着针对财产法益的侵害。因为,由于李某英当时误以为自己面对的是一把真枪,故她被迫处于必须在交付财物和被当场击毙这两种恶害之间进行抉择的困境之中。可见,误判的形成会直接导致被胁迫者的自我决定权遭到现实侵犯,56故“不论胁迫者能否将其发出的威胁真正付诸实现,胁迫行为都损害到了受侵害者的决定自由。”57

(三) 防卫者个人化之标准人形象的证成

既然由防卫人合理误判所产生的风险应当由侵害人来承担,那么我们就需要预先设定一个标准人,将之置于案发当时的具体情境之中,看他将会作出怎样的判断和反应,以此评判防卫人的认知及反击行为是否处在合理的范围之内。由于对侵害行为的认知,直接与防卫主体的年龄、性别、智力、视听功能等因素相关,故标准人的设定必然面临一个问题,即应当如何配置该标准人的先天资质和后天素养。笔者主张,防卫限度中标准人的设定应当以防卫人本人,而非抽象一般人的能力为基础。58理由如下:

1. 脱离了防卫人能力的一般人标准,不足以合理地划定误判特权的边界

防卫人与一般人能力之间的关系,无非有以下三种:其一,防卫人能力 = 一般人能力;其二,防卫人能力 〉 一般人能力;其三,防卫人能力 〈 一般人能力。当防卫人能力与一般人能力完全一致、防卫人与一般人均会发生误判时,不存在争议。故以下着重讨论后两种情形。

第一,防卫人能力高于一般人能力,一般人会发生误判,而防卫人却不会。对案例5的案情稍作改动:尽管其他人均误以为林某超使用的是真枪,但防卫人因与林某超关系密切,故深知他行前携带的不过是一把早先在玩具市场上购得的仿真手枪而已。这时,由于防卫人并未发生误判,他完全可以采取诸如冲上前将林某超摁倒在地等非致命性的防卫手段,即足以当即制止抢劫行为,故不能以一般人的认识状况为准允许防卫人选取直接置人于死地的暴力措施。事实上,即便是主张一般人标准说的学者,大多也都认同应当将防卫人本人基于较高能力而认识到的事实纳入防卫限度的判断基础,59或者认为这里的一般人并非抽象的平均人,它需要结合防卫人所处的社会交往圈子、从事的职业以及担负的社会角色等个体因素来加以具体化。60但问题在于:首先,与一直以来困扰现代客观归责理论的特别认知问题61相仿,一旦在行为人能力优于平均人能力的情况下承认特别认知对于防卫限度的决定性意义,那就说明单凭一般人标准一己之力是无法准确界定防卫限度的。既然如此,为何不一步到位地直接求助于防卫人个人化的标准,而非要先绕道经过一般人标准这一关,然后再搬出“原则与例外”的说辞去辗转考虑行为人个人能力呢?其次,人的社会角色具有多方面、多层次性,对社会角色的界定越精准,就越需要紧密联系性别、年龄、受教育程度、智识水准等个人化指标。故一旦根据防卫人所处的社会角色对一般人进行具体化,则与防卫人能力相关的一切因素就将难以阻挡地悉数涌入考量的视域,以社会角色为基础的一般人的认识能力也终将与行为人本人的认识能力相差无几62。

第二,防卫人能力低于一般人能力,防卫人发生了误判,而一般人却不会。这时,究竟应当以一般人还是行为人的认识能力为准,就取决于:由防卫人认知能力过低所引发的风险,是否应当由侵害人来承担?笔者的回答是肯定的。因为,无论是侵害对象还是侵害手段,都是由侵害人自由选择和决定的。侵害者无不希望针对易于得逞的对象下手,也无不力图选取效果最佳的作案工具。既然侵害人敢于动用某种一般人均不会认为是真武器的物件去实施抢劫,那就说明他事先已经认识到,至少有可能认识到:由于被抢劫者的认识能力较低,故即便使用逼真程度不高的假武器,也足以产生巨大的震慑作用。这样一来,防卫人因出现误判而反应过激的风险,自当归责于侵害人,也理应由他自行承受。

2. 采取防卫人个人化的标准人形象,并不会导致关于误判是否合理的判断丧失客观的衡量标准

针对本文所主张的观点,难免会有人提出这样的质疑:如果以防卫人自身能力作为设定标准人的基础,就可能使标准人与防卫人完全同一,令前者失去评价和规制现实防卫行为的功能,进而导致凡是防卫人发生的误判都会被认定为合理。但是,只要我们对标准人的“力素”和“心素”进行了区分,这种顾虑就会烟消云散。

某人要在正当防卫的过程中避免给侵害人造成不必要的损害,需要同时具备“力”和“心”这两方面的条件。在“力”的方面,他需具备一定的认知和行动能力;在“心”的方面,他需抱有将损害控制在为制止侵害、保护法益所必要之范围内的谨慎态度。“防卫行为不得过当”是防卫人所承担的一项法律义务,发出这种期待的只能是法规范,而不能是某个个人。63因为,要求公民谨慎地把握防卫强度,这是法秩序基于规范目的和政策考量对所有社会成员发出的统一要求;法规范可以承认公民的能力有大小,却无法容忍公民遵守防卫限度要求的态度有差别。故个人化的标准人形象仅仅是根据行为人的实际能力去确定标准人的“力素”,但并没有以防卫人本人对防卫行为所持的现实态度为圭臬,去确定标准人的“心素”。对标准人“心素”的确定,始终须以一名理想的守法公民对待防卫行为的应有态度作为基础。尽管法律并不禁止行为人在具有防卫意识的同时夹带报复、泄愤等有道德瑕疵的一己私欲,64但一名守法公民应当坚守的底线是,不得任由个人情绪腐蚀自己作为一名守法公民对于防卫限度本应怀有的谨慎态度,不能听凭感情冲动削弱自己正确判断侵害事实、把握反击强度的基本能力。一旦具体个案中的防卫人,在对待防卫行为的谨慎态度上落后于标准的守法公民,则防卫人所发生的误判便不具有合理性,他也不再享有误判特权。以案例4为例,假设林某超在实施抢劫的过程中,突然掏出一根长约20厘米的黑色塑料棒,防卫人的视力正常,本来完全能够分辨出这是一根杀伤力有限的小型棍棒,却因与侵害人积怨已深,在盛怒之下未及看清对方手中的物件,误以为是一把手枪,遂随手拾起一把砍刀照头劈去,致林某超当场死亡。在此,防卫人之所以产生误判,并非因为能力不济,而是因为在复仇情绪的驱使下失去了一名守法公民在判断防卫情境时应有的理智,故他所出现的认识错误缺乏合理性。可见,标准人“心素”的规范化和统一性,足以保证标准人不会丧失作为客观衡量尺度的功能;以防卫人个人能力作为设定标准人的基础,绝不等于认为误判合理与否完全由防卫人自己说了算。

3. 以防卫人本人的能力作为设定标准人的基础,并不会冲击不法与责任的阶层划分

一些学者之所以主张采用一般人标准,在很大程度上是考虑到:从犯罪论体系的定位来看,正当防卫没有争议地归属于违法性阶层;但如果对防卫限度的判断采取了防卫人个人化的标准,那就意味着违法判断与责任判断的标准归于混同,这势必严重危及不法与责任的区分。65笔者对此有不同看法。

第一,“一般人标准—行为人标准”的两分法,难以成为不法与责任的界分依据。大陆法系刑法学当前的主流观点认为,不法与责任的基础均包含决定规范,但二者所依据的标准有所不同:不法中的决定规范指向的是社会一般人,而责任中的决定规范才指向具体个案中的行为人。66但是,这种学说本身就存在重大疑问。因为,行为规范只有在以个案中的行为人为对象得到了具体化之后,才能真正实现一般预防的功能。停留在立法层面上的行为规范,由其高度的概括性和抽象性所决定,它离引导行为、预防犯罪这一目标的真正实现还相距甚远。要使公民确切地获知行为规范的要求,还必须求助于以个案为基础的司法层面。在司法阶段,一般预防的实现方式不再是提出抽象的规则,而是通过个案中的归责判断将行为规范的适用条件清晰、详尽地展现在国民面前。67故不法中的行为规范要想在现实生活中而非纸面上发挥一般预防的机能,就不能仅仅满足于发出抽象的行为规则,而必须超越立法层面的形式效力,以个案中现实的行为人而非虚拟的抽象一般人的能力为基础明示其要求。事实上,人的不法理论普遍采用的以行为人特别能力去补充一般人标准的做法,已足以印证这一点。可见,“一般人—行为人”的二元论能否真正成为不法与责任的界分标准,这本来就是大可质疑的。68

第二,在本类型的误判中,事前判断所要确定的不是能否排除行为人的责任,而是应否赋予行为人以侵入权利。尽管对于阶层体系划分的具体标准争议重重,但人们基本能够达成一个共识,即不法关注的问题是,是否存在某种为法规范所不容许的法益侵害事实,而责任意图回答的问题则是,法秩序可否就某一法益侵害事实向行为人发出责难。假如像全面事前标准说那样,认为在防卫人对侵害事实发生误判的场合,正当防卫成立与否取决于防卫人一方的可非难性,那么由于这时关于正当防卫的认定实际上已等同于针对行为人的归责判断,故采取防卫人个人化的标准或许确有混淆不法和责任的危险。可是,既然根据本文第二部分的分析,正当防卫不是单纯的行为许可,而是一种赋权事由,那么在防卫人对侵害强度发生误判的场合,尽管笔者也支持关于防卫限度的判断应当站在行为当时来进行,但与全面事前标准说不同,事前标准在这里的应用并非意在认定防卫人是否值得谴责,而是为了确定误判风险是否落在侵害者的答责空间之内,进而需要由他自行承担。可见,在该判断中,行为人能力的运用与防卫人的非难可能性问题毫无关联,它所聚焦的始终是侵害人法益值得保护性的下降程度及其忍受义务的范围。因此,防卫人个人化的标准人形象并没有将原属责任的问题带入不法,从而抹杀两大阶层的分野。

五、类型3:关于侵害是否持续的误判

最后需要探讨的一类情形是:由于侵害人已经丧失了继续侵害的能力,或者侵害人已经自动放弃了侵害行为,又或者侵害行为已经实现既遂,故不法侵害在事实上已经结束,但防卫人误以为它仍在继续,从而在防卫意图支配下对侵害人造成了损害。前述案例1、2所涉及的就是这类情形。笔者认为:当防卫人对侵害行为是否仍然持续存在误认时,仍应坚持防卫人个人化的事前判断标准,肯定防卫人在误判不可避免的范围内享有误判特权。

(一) 二元判断法则的提出

乍看起来,侵害行为是否仍在持续似乎也就是侵害是否存在的问题,故沿袭前述对类型1之误判的处理方法,对本类型的误判也同样适用事后标准,仿佛顺理成章。69但事实并非如此。因为:在类型1中,被防卫者自始至终并未以违反法义务的方式制造利益冲突,故一方面,其法益的值得保护性从未发生减损,另一方面,行为人的误判也无法在法律上归责于他。与此不同,在类型3中,毕竟是被防卫者以不法行为引起了利益冲突在先。由此带来两个后果:其一,作为利益冲突的始作俑者,侵害者法益的值得保护性已经出现了大幅下降。其二,相对于被动应战的防卫人而言,主动发起进攻的侵害者在对侵害事实的认知和支配方面具有明显的优势,侵害行为将会进行到何种程度、冲突状态将会持续至哪一时点,在很大程度上都处于侵害者的掌控之下。在侵害人实际上已经停止侵害,但防卫人无从确定的情况下,摆在我们面前的有这样两种风险分配方案:其一,根据事后标准,禁止防卫人继续反击,则防卫人在行为时就需要冒可能受到对方继续侵害的危险;其二,根据事前标准,允许防卫人继续反击,则侵害者在行为时就需要忍受自己在停止侵害后继续遭受对方防卫的危险。由侵害者对于侵害事实所具有的“管控优势”所决定,风险分配的天平依然应当向侵害人一方倾斜。因此,在防卫人对侵害的持续时间存在合理“多虑”的情形下,即便侵害在事实上已经结束,也不能自动使侵害人法益的值得保护性复原,误判所生的风险在一定条件下仍需由侵害人承担。具体来说,关于侵害是否结束的判断应当遵循以下两个基本法则:

第一,“终结侵害能力法则”。如果侵害人已根本失去了继续侵害的身体条件,例如因为被反击行为所伤或者因为突发疾病而瘫倒在地、不省人事,那自然可以断定侵害已告结束。但是,若侵害人的侵害能力尚未完全消失,而只是处于衰减的过程之中,则还不能否认侵害行为仍在持续。因为,体力严重下降的侵害人或许无法直接挥拳展开持久的搏击,却仍有能力动用轻便而有杀伤力的工具去继续实施侵害,例如向对方投掷利器或者开枪射击。

第二,“履行释明义务法则”。在侵害人仍然保有一定侵害能力的情况下,若侵害人只是单纯停止攻击或者口头表示服输、求饶,一般还不足以宣告侵害结束。70因为,利益冲突状态的出现,使得侵害人与防卫人之间的相互信任荡然无存。生活经验使防卫人有理由怀疑,这或许是侵害人通过营造形势缓和的假象释放烟幕、以图趁自己放松戒备之际出奇制胜的一种策略,也可能是侵害人为了争取时间以期寻求更为有利的战机、地形和工具的缓兵之计。所以,侵害人必须通过进一步的实际行动、以更为明晰和可信的方式彻底打消防卫人的担忧与疑虑,例如清除身上携带的一切凶器、束手委身于他人的控制和扭送、积极投入对伤者的救助等。若侵害人在继续保有侵害能力的情况下,没有充分履行这种“释明义务”,导致侵害是否仍在持续处在令人难辨真相、无所适从的状态,则“由此产生的不利后果就应当由侵害人来负担——归根结底,正是他自己制造了这种不明朗的局势,这是他违法举动的产物”71。

(二) 对相关案件的分析

就“于海明案”来说。对于本案,可以分成两个阶段来依次加以分析:第一阶段,从于海明遭遇刘海龙侵害开始到刘退却时为止。纵使刘海龙当时只是用刀背或者刀把拍击于海明的颈部、腰部和腿部,而且后者也的确未遭受实际的严重伤害,但我们在判断防卫限度时,不能把目光局限于侵害行为在遭到防卫措施打断之前已然显露出的严重程度,而必须将侵害行为可能累积升高的发展趋势也考虑在内。72既然刘已经持管制刀具展开袭击,那他就随时可能进一步将暴力侵害升级为更为危险的砍刺行为,可以认为于海明已经面临《刑法》第20条第3款所规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。因此,于海明在抢到砍刀后旋即朝刘的腹部捅刺的行为,属于为即刻制止侵害所必要的举措。尽管从事后的法医鉴定来看,这一刀刺中了刘的重要脏器,给他造成了致命伤,但在行为当时,刘尚未表现出任何停止侵害的迹象。况且,现实中也大量存在侵害者虽遭受致命伤害但在意志支撑下仍短时保持强劲攻击能力的情况。故刘海龙在7秒钟的时间内仍具有反扑夺刀的危险,不能认为不法侵害已经结束。于是,行为人在本阶段连续实施的5次捅刺和砍杀行为,均处在防卫的必要限度之内。

第二阶段,从刘海龙退却至于海明追砍两刀为止。要确定行为人的追砍行为是否仍属必要的防卫之举,关键问题在于如何理解刘的退却行为的意义。刘海龙受伤后跑向宝马轿车的举动包含两种可能:他或许是意图回身去取藏于车内的其他凶器继续与于搏斗,也或许只是单纯地想要逃离现场。所以,在此有必要结合更具体的案件细节区分两种情况来加以探讨:

第一,假如刘在遭受前番多次砍刺后已明显出现伤势危殆、体力不支的状态,难以再继续还击,并且刘在退却时已明确哀求告饶,那么结合侵害人的客观能力和主观意志两个方面,可以认为他向轿车跑去的行为属于单纯的逃避,不法侵害已不复存在。于是,于海明的追砍行为就不再必要。

第二,假如没有确凿的征表说明刘已基本丧失侵害能力并且无心恋战,那就说明刘短暂停顿后伺机继续侵害的危险并未消失,于海明一旦有所迟疑便可能招致对方的强烈反攻。在这种情形下,即使事后证明侵害人当时确已完全放弃侵害的意图,但既然他并没有以可信和明确的方式履行“释明义务”,那么由侵害状态的不确定性所带来的风险,就只能由他而非防卫人来承担。正如德国联邦最高法院于1989年在案件事实与本案相仿的一则判例中所指出的,“一直到侵害的危险已被彻底排除,即行为人已无需再担心对方会再度实施侵害的时间点以前,行为人都可以行使正当防卫权。”73从现有证据来看,刘海龙在被砍伤后既未立时失去运动的能力,又没有明确地表达求饶、服软的意思,故应当认为不法侵害仍在持续,于海明有权追击。综上分析,昆山市公安局认定于海明的行为成立正当防卫的结论,是值得赞同的。74

再来看案例1和案例2。在这两个案件中,不法侵害人在防卫人的强势反击下已经出现侵害能力明显减弱的迹象:案例1中的金合仓被长凳击伤后在退走的过程中因体力不支倒地,案例2中的阮某被对方水泥砖击中头部后已慢慢斜倒。但是,根据前述两个判断法则,还不能认定不法侵害已经结束。因为:一方面,在当时情形下,防卫人无法确定侵害者是否遭受了一剑封喉的致命伤。日常生活经验表明,在打斗过程中,体力较好者负伤跌倒后起身再战的情况并不鲜见。故仅从侵害人倒地这一事实本身,并不足以得出他已彻底丧失侵害能力的结论。另一方面,由于两个案件中的侵害人均始终手持刀具,所以他们即便倒地不起,也完全可能向防卫人挥舞或者投掷刀具。既然金合仓和阮某既没有完全失去侵害能力,也没有明确表露出放弃侵害的意图,那就应当认定不法侵害仍在持续,金某某和苏某有权采取防卫措施彻底消除侵害人反攻的危险。在这一点上,案例2的二审法院所持的观点是正确的。但是,本案二审法院又以苏某“本可以采取其他方式制服阮某”为由认为其行为属于防卫过当。笔者对此有不同意见。因为,既然阮某持刀行凶的危险尚未消失,那就应当允许行为人使用为有效、安全地遏制危险所必要的手段。在双方激烈对阵的过程中,战机往往稍纵即逝、胜负时常定于一瞬,许多情况下短暂的一刻就足以导致形势翻转。尽管阮某在斜倒的那一刻暂停了侵害,但若不当机立断彻底剥夺其还手的能力,则他仍有可能在下一秒钟使用手中的刀具继续攻击。法律固然要求防卫人应当选择给侵害人造成损害最小的防卫手段,但这绝非强令其行“宋襄公之仁”;让防卫人承担该义务的前提是,他采用较轻的防卫手段既不会减弱防卫行为的有效性,也不至于危及自身的安全。75可是,在本案中,一旦苏某在侵害者倒地之时改用更为和缓的防卫手段,如赤手空拳上前殴打、控制对方,这不仅无法保证能切实制止侵害,而且也使防卫人自身的安全处于更为危险的境地。所以,难以认为苏某继续掷水泥砖砸击的方式明显超过了必要限度。

结 论

第一,以赋权事由和免责事由的区分为前提,正当防卫客观要件判断标准的核心问题在于,在主观认知与客观事实不符的情况下,是否应当肯定行为人在一定范围内仍享有以受损者的忍受义务为特征的侵入权利。

第二,紧急行为受损方对于利益冲突的可归责性,决定了其法益的值得保护性是否以及在多大程度上会出现下降,进而决定了行为人紧急权以及受损方忍受义务的范围。据此,应根据以下原则划定正当防卫误判特权的边界: (1) 只要被防卫者未以违反法义务的方式引起利益冲突并且诱发误判的形成,则不存在成立误判特权的余地。因此,关于不法侵害存在与否的判断必须坚持事后的立场,否定行为人享有误判特权。 (2) 在被防卫者以违法的方式制造了利益冲突的前提下,无论是对于侵害强度还是对于侵害持续时间的误判,均需根据防卫人个人化的事前标准考察误判是否具有合理性,在合理性的范围内肯定误判特权的成立。